Xustiza ao servizo dos poderosos e do españolismo

Emilio Botín

Todo ordenamento xurídico ten un obxectivo determinado, que consiste na protección de certos valores, condutas, institucións e persoas e a penalización dos seus antitéticos e dos que non fomentan os primados. Para lograr estes obxectivos, formula unha serie de principios de carácter xeral, en principio aplicábeis a todos, mais cando esta universalidade colide con algún dos obxectivos fixados polos que ostentan o poder, submétese a limitacións que limitan a universalidade e infirman a coherencia do sistema. Estas limitacións son produto por unha parte das disposicións normativas explícitas nos códigos legais e, pola outra, dos subterfuxios xurídicos, ou en palabras do ministro do interior Jorge Fernández Dïaz, da enxeñería xurídica, introducidos na práctica xudicial, moitas veces por manobras do poder político, a través de nomeamentos, sexan ou non en función de cotas de partidos, de instrucións ao Ministerio Fiscal, campañas de descrádito contra os discrepantes da liña política dos gobernantes, etc., constituíndo unha maridaxe indisolúbel xudicatura-política, que constitúe unha das  maiores eivas do sistema xudicial español e unha das causas do descrédito da xustiza nos nosos tempos.

O partido político que goberna en cada momento, controla, especialmente se ten maioría absoluta, as Cortes, que son quen propoñen os integrantes tanto do Consello Xeral do Poder Xudicial  como do Tribunal Constitucional. Por outra parte, o mesmo executivo é quen propón o Fiscal Xeral do Estado, máxima autoridade do Ministerio Fiscal. Este ten como funcións, segundo o art.  124 da CE: “promover a acción da xustiza en defensa da legalidade, dos direitos dos cidadáns e do interese público tutelado pola lei, ... así como velar pola independencia dos Tribunais e procurar ante estes a satisfacción do interese social”, mais isto que soa tan bonito é invalidado na práctica polos principios polos que se rexe que son os de unidade e dependencia hierárquica, ou sexa, con subordinación de todos os seus membros ás ordes emanadas polo seu representante máximo que é o Fiscal Xeral do Estado. Como consecuencia desta dependencia indirecta a respeito do poder político, a cidadanía ten a impresión que en vez de defender a legalidade, os diereitos dos cidadáns e o interese público, defende o interese político do Goberno de turno.

Convén aclarar antes de introducirnos de cheo na argumentación, que nun proceso xudicial o fiscal actúa como acusación pública, ao tempo que os prexudicados directamente fano como acusación particular, regulada no art. 24 da CE, e as persoas non afectadas directamente, tanto individuais como xurídicas, poden actuar como acusación popular, regulada no art. 125 da CE, e poden personarse nun proceso sen necesidade de invocar a lesión dun interese propio. Porén, o ordenamento legal español é bastante restritivo no uso da acusación popular, moitas veces molesta para os gobernantes, e foise limitando o seu uso, na actualidade circunscrito basicamente ao proceso penal civil, a excepción dos casos de delitos privados.

Vexamos algúns exemplos das limitacións acima indicados e como como se producen. A CE (Constitución Española), no art. 9.3., garante a “responsabilidade e a interdición da arbitrariedade dos poderes públicos”, e, por conseguinte, o Rei, que é un poder público, debería estar suxeito a responsabilidade, mais isto colide co obxectivo que se quería conseguir, que é situar a súa persoa á marxe das exixencias comúns con obxecto -dicíase- de prestixiar a súa figura, por acima do ben e do mal, e recorre a introducir excepcións que rachan coa coherencia interna do ordenamento xurídico. Desta arte, no art. 56.3, estabelece que “A persoa do Rei é inviolábel e non está suxeita a responsabilidade”, nin penal, nin civil nin política.

O artigo 14 da CE decreta que “os españois son iguais ante a lei, sen que poida prevalecer discriminación algunha por razón de nacimento, raza, sexo, relixión, opinión ou calquera outra condición ou circunstancia personal ou social”. Conságrase neste artigo, o principio liberal de igualdade formal, que non real, de todos ante a lei, que foi ratificado pola mensaxe do Rei do 25/12/2011, na que manifestou solemnemente que “A xustiza é igual para todos”. Coherentemente con este principio de igualdade, o artigo 23 da CE dispón que os cidadáns “Asimesmo, teñen direito a acceder en condicións de igualdade ás funcións e cargos públicos, cos requisitos que sinalen as leis”. Ou sexa, que han fixarse legalmente con posterioridade algúns requisitos, entendido que deben ser iguais para todos, e non se pode negar que a Chefatura do Estado é un cargo público, e, por tanto a propia CE limita o alcanzo deste principio de igualdade.  Hai algúns que, por nacimento, alegan ter direito a mandar sobre os demais e a gozar de certos privilexios que os outros non teñen. No artigo 149 determinase que o Estado ten competencia exclusiva, na “regulación das condicións básicas que garantan a igualdade de todos os españois no exercicio dos direitos e no cumprimento dos deberes constitucionais”. Mais a mesma CE limita na lexislación sobre a Coroa o poder que ten o Goberno para estender as súas normas de igualdade a todos.  Por tanto, a nivel legal temos unha CE española que non se compadece cos principios de igualdade universais, porque ela mesma estabelece a diferenza, o privilexio e a desigualdade.

A CE institúe no artigo 103.3 que a “lei regulará o estatuto dos funcionarios públicos, o acceso á función pública de acordo cos principios de mérito e capacidade”, mais o artigo 24 do CP (Código Penal) define que debe entenderse por “funcionario público todo o que por disposición inmediata da lei ou por eleición ou por nomeamento de autoridade competente participe do exercicio de funcións públicas”. Por conseguinte, segundo esta definición do CP español os membros dunha institución como a monarquía deberían ser considerados como funcionarios públicos, pois participan no exercicio de funcións públicas, aínda que o seu acceso á función pública se realiza por disposición inmediata da lei, en base á herdanza, e non por mérito e capacidade, como especifica a CE e debería ser con carácter xeral, alén de por eleición. Por outra parte, este mesmo Código incorrrería en incoherencia pois mentres no artigo 27 estabelece que “son responsábeis criminalmente dos delitos e faltas os autores”,  non xulga igualmente a todos os que debían ser considerados como funcionarios públicos, pois mentres os demais estas sumetidos a responsabilidade, non é o caso do Rei. A nivel administrativo, e non xa penal, o conceito de funcionario público é moi impreciso. Algúns definen o  funcionario público como “aquel traballador que desempeña funcións nun organismo, sexa o lexislativo, ou executivo ou o xudicial. Habitualmente estes organismos son o Goberno, o Congreso ou Parlamento, os tribunais, a Administración pública e, en xeral, todos aqueles organismos que non pertenzan ao sector privado”. Segundo esta definición xa é máis problemático incluír os membros da monarquía como funcionarios públicos, pois alguén podería alegar que non desempeña cargos nin no lexislativo nin no executivo nin no xudicial, salvo nomear, sancionar, etc. o que outros lle propoñen. Non imos, con todo, insistir nos despeñadeiros semánticos.

A CE no seu artigo 1, estabelece que “España constitúese nun Estado social e democrático de Direito, que propugna como valores superiores do seu ordenamento xurídico a liberdade, a xustiza, a igualdade e o pluralismo político”. Mais a mesma CE limita este principio político de igualdade ao estabelecer a desigualdade do Chefe do Estado e o seu acceso ao trono por herdanza e non por mérito e capacidade ou eleición, que son os mecanismos que deberían rexer para todos sen excepción. Por conseguinte, igualdade si mais non na cimeira do Estado, que, aliás, debería servir de exemplo para todos os demais. Neste sentido, fica sen efectividade real o que se afirma no artigo 9 da mesma CE: “Corresponde aos poderes públicos promover as condicións para que a liberdade e a igualdade do individuo e dos grupos en que se integra sexan reais e efectivas”. Non só non hai igualdade para todos os individuos senón que tampouco a hai para os grupos, e así o pobo galego non ten recoñecidos os mesmos direitos que o pobo español, entre outros o de expresarse en todo momento na súa lingua sen limitación de ningunha clase. A CE, segundo a interpretación restritiva que se fixo dela, sitúa as linguas das nacións periféricas nun estado de desigualdade a respeito do español.

Mais este principio de igualdade é tamén conculcado pola práctica xurídica apelando a subterfuxios legais, interpretacións de conveniencia, doutrinas ad hoc, etc. Os casos que a cidadanía ve como máis sangrantes son:

a) A doutrina Botín. O presidente do Banco de Santander é desde fai lustros, o empresario máis influente do Estado español. Os partidos políticos teñen moito que perder se se ven enfrontados ao poder económico desta entidade finaceira, entre outras cousas, porque pode conceder créditos, condonar débedas, dos que os partidos políticos están moi necesitados, e porque o seu poder económico permítelle impulsar ou frear medidas que favorezan os obxectivos fixados no programa eleitoral do partido gobernante, etc. A familia Botín (Emilio, Xaime e fillos respeitivos) foi submetida a múltiplos procesos penais dos que sempre saiu airosa; fora acusada, entre outras moitas, de delito fiscal contra a Facenda Pública, por evasión de 2.000 millóns de euros e non ter presentado a súa liquidación no IRPF e Patrimonio entre 2005 e 2009, e de falsidade documental no caso das contas suízas do HSBC. Tamén foi absolto dos delitos de apropiación indebida e administración desleal presentadas contra el en 2005 por terlle pagado xubilacións millonarias de 47,75 millóns de euros ao ex-copresidente José María Amusátegui, e de 108 millóns ao ex-vicepresidente Angel Corcóstegui. O delito de administración desleal está contemplado no artigo 295 do Código Penal que estabelece que: “Os administradores de facto ou de direito ou os socios de calquera sociedade constituída ou en formación, que en beneficio propio ou dun tercerio, con abuso das funcións propias do seu cargo, dispoñan fraudulentamente dos bens da sociedade ou contraian obrigacións a cargo desta causando directamente un prexuízo económicamente avaliábel aos seus socios, depositarios, contapartícipes ou titulares dos bens, valores ou capital que administren, serán castigados coa pena de prisón de seis meses a catro anos, ou multa do tanto ao triplo do beneficio obtido”. É moi difícil pensar que conceder 108 millóns de euros en calidade de xubilación a un directivo do banco non repercuta en nada na marcha da entidade, e que non se fixese en beneficio do propio Botín, quizais para así sacarse de acima un competidor na loita polo mantimento do controlo e poder no entidade afectada. Actuacións deste tipo explican que non haxa practicamente ninguén imputado e penalizado poloo expolio das entidades financeiras, moitas das cales terminaron en bancarrota. Tampouco se entende que o Ministerio Fiscal non vexa nesta actuación nada contrario ao interese público e social.

Con todo, o que máis me interesa destacar é a coñecida como doutrina Botín, que recibe o seu nome do criterio estabelecido pola Audiencia Nacional, despois ratificada no recurso de casación polo Tribunal Supremo, que o exoneraba de ser xulgado polo caso de cesións de créditos, que consiste no seguinte: nos anos 1987-1991, o Santander comercializou uns produtos opacos que eran cedidos a terceiros e sobre os que non se practicou a correspondente retención fiscal, producindo un prexuízo importante á Facenda Pública, que lle permitiu ao Banco captar 2.500 millóns de euros mais ao tempo que propiciou que Facenda abrise expediente sancionador a moitos clientes por presunto delito fiscal. Realizou a instrución da causa a xuíza Teresa Palacios, e presentáronse como acusacións particulares a Asociación para a Defensa dos Inversores e Clientes (ADIC), vinculada ao ex-conselleiro de Banesto Rafael Pérez Escolar, que consideraba que se producira un prexuízo patrimonial de 84 millóns de euros e solicitaba 180 anos de cárcere contra os implicados, o propio Botín e os executivos Rodrigo Echenique, José Ignacio Uclés e Ricardo Alonso Clavel, por delitos contra a Facenda Pública,  e o partido Iniciativa Per Catalunya Verts (IPCV), que pedía 116 anos de prisón para os mesmos implicados por teren participado nunha presunta operación financeira e cometer presuntamente un delito continuado de falsidade documental e falsidad mercantil. O Ministerio Fiscal e a acusación particular pedían o sobresimento da causa. A Audiencia Nacional fallou en 2006 que non procedía a apertura do xuízo oral en base ao artigo 782.1. da Lei de Axuizamento Criminal, que di que “Se o Ministerio Fiscal e o acusador particular solicitaren o sobresimento da causa por calquera dos motivos que prevén os artigos 637 e 641, acordarao o Xuíz”. O art. 637 di que: “Procederá o sobresimento libre: 1.º Cando no existan indicios racionais de terse perpetrado o feito que deu motivo á formación da causa.  2.º Cando o feito non sexa constitutivo de delito. 3.º Cando aparezan isentos de responsabilidade criminal os procesados como autores, cómplices ou encubridores”. O art. 641 estabelece que: “Procederá o sobreseimento provisional: 1.º Cando non resulte debidamente xustificada a perpetración do delito que deu motivo á formación da causa. 2.º Cando resulte do sumario terse cometido un delito e non haxa motivos suficientes para acusar a determinada ou determinadas persoas como autores, cómplices ou encubridores”. As partes interpuxeron recurso de casación ante o Tribunal Supremo argumentando que o fallo supoñía a vulneración dos artigos 24.1. e 125 da CE porque o direito da acusación popular é un direito fundamental e autónomo e independente doutras acusacións. O Supremo ratificou, en decembro de 2007, o fallo da Audiencia Nacional en base a que: “Esta autonomía non fica en absoluto sen efeito, como opinan os recorrentes, cando se condiciona o seu direito a solicitar a apertura do xuízo a que o Ministerio Público e a acusación particular non teñan solicitado o sobresimento”. Por tanto, a acusación popular non pode por si só instar a apertura do xuízo. Deste xeito deuse un golpe de morte á acusación popular e deixa nas mans do Fiscal Xeral do Estado, e por tanto indirectamente do Goberno, e dos directamente afectados a acusación contra casos de corrupción ou contra os delitos medioambientais.

Mais, o máis suprendente foi que o propio Tribunal Supremo rectificou a súa posición nun caso en que ao poder político, neste caso o PP, lle interesaba a condena do ex-presidente do Parlamento Vasco, Xoán María Atutxa. Os defensores deste político confiaban en que nun caso similar se aplicase tamén a doutrina Botín, mais o Tribunal, nun apaño ad hoc, fallou, en abril de 2008, a favor do recurso de casación promovido polo sindicato Manos Limpias a un fallo absolutorio do TSXPV en xaneiro de 2007, e reinterpretou o seu fallo anterior aplicado a Botín especificando que cando non hai un prexudicado concreto, a acusación popular, neste caso do sindicato ultra-direitista Manos Limpias, si está lexitimada para instar  a apertura de xuízo oral, porque o Fiscal "non pode monopolizar o exercicio da acción pública", . É o que se coñece como doutrina Atutxa, e que se saldou co fallo, con 5 votos particulares de 12 emitidos, de inhabilitación por ano e meio deste político nacionalista e 18.000 euros de multa, e dun ano e 12.000 euros de multa para os entón membros da Mesa do Parlamento vasco Gorka Knörr e Kontxi Bilbao  por desobediencia por non ter disolto o grupo parlamentario de Batasuna, Sozialista Abertzaleak. En resumidas contas que Botín puido prexudicar a persoas concretas e por iso, se só hai acusación popular, é premiado a non ir sequera a xuízo, mentres que Atutxa non prexudicou a ninguén en concreto e, por iso, é castigado, a pesar de que o Fiscal solicitou a absolución. O maxistrado Sánchez Melgar  argumentou que o sentido da lei non cambia "porque exista ou deixe de existir acusación particular nunha causa penal". O tamén maxistrado Luciano Varela, precisa que a nova sentenza reduce case ao "exotismo estatístico“a aplicación da doutrina Botín, e que a Atutxa, Knörr y Bilbao "se lles tributou unha diversidade de criterio por circunstancias que non teñen a envergadura necesaria para determinar a diferenza de trato”. Esta reinterpretación permitirá sentar no banco dos acusados ao lehendakari, Juan José Ibarretxe, e aos dirixentes do PSE, Patxi López, e a Rodolfo Ares por térense reunido con membros da ilegalizada Batasuna, po teren procesos abertos só en base a acusacións populares. 
 

Infanta Cristina de Borbón

b) A non imputación e desimputación da infanta Cristina, nunha resolución que a cidadanía non acaba de comprender. A súa situación é semellante á da muller de Diego Torres, mais mentres esta foi imputada dun xeito normal, houbo moitas resistencias para imputar a infanta Cristina, e cando o xuíz Castro tomou esta medida, a protesta do Rei e a intervención da fiscalía e da avogacía do Estado, propiciaron a súa desimputación pola Audiencia de Palma, medida da que non se coñecen precedentes na práctica xudicial española. A cidadanía pergúntase que valor teñen esas proclamas solemnes do Chefe do Estado de que a xustiza é igual para todos? Nos Códigos, coas excepcións acima indicadas, podemos dicir que é igual para todos, faltaría máis!, mais na aplicación da lei, hai unha xustiza para os poderosos, entendendo por tales os que gozan de influencia política, económica, ... e outra para os débiles e desfavorecidos. Como dicía a ex-directora de Institucións Penitenciarias, Mercedes Gallizo,  “Estamos lonxe de que a xustiza sexa igual para todos". O xuíz que emitiu o voto particular que absolveu a Camps e presidiu o tribunal que condenou a Garzón, declarou que “quen diga que a Xustiza é igual para todos non sabe de que está falando. Claro que a xusticia non é igual para todos. O reto é que a fagamos igual”. Claro que este xuíz parece restrinxir a causa da desigualdade á calidade da defensa, que tamén, mais este non é o único motivo. Hai desigualdade porque hai acepción de persoas, e algunhas son intocábeis mentres que outras saen estreladas. Como dicía Castelao, nunha viñeta publicada no Faro de Vigo en outubro de 1930, a “Lei é igual para todos; mais unhas veces aplícanche a letra e outras o espírito”. En consecuencia, aquí non se fai máis que “seguir a historia de España”, en palabras do líder radical Lerroux.

Agora, o que moitos nos tememos é que a teima do Goberno, protagonizada polo Ministerio Fiscal, de que a infanta Cristina non se vexa salpicada polo caso Noos, incline ao Tribunal Supremo a aplicarlle a doutrina Botín, se, os esforzos despregados para que non sexa imputada, non se visen coroados polo éxito. Nestes momentos, alén da acusación pública, que exerce o o Fiscal de Baleares, que non quere ver nada puníbel na súa actuación, estan personados na causa, como acusación particular, a Generalitat valenciana, que só pede responsabilidades civís e non penais; o goberno de Baleares, que non vai acusar de ningún delito á infanta; o grupo de concelleiros socialistas do Concello de Valencia, que non vai acusar á infanta de delito fiscal ou de branqueamento de capitais; e a avogacía do Estado, que coincide co Fiscal de Baleares. Como acusación popular, que solicita a imputación da filla do Rei, está o sindicatos Manos Limpias, que, aplicándo a doutrina Botín, non estaría lexitimado para instar a apertura de xuízo oral. Como podemos observar, tanto nas actuacións contra Botín, como contra a infanta, o Fiscal non entende que se vise conculcada nin a legalidade nin o interese social. Se a isto unimos que tamén se nega a que se investigue o accidente ferroviario de Angrois, quizais por estar implicado o Goberno do PP, enténdese que a figura da xustiza estea tan erosionada ante a cidadanía.

c) A doutrina Parot, que fai referencia á sentenza ditada polo Tribunal Supremo o 28/02/2006, ante un recurso presentado polo membro de ETA, o cidadán francés Henri Parot. A citada sentenza modifica, con efeitos retroactivos o cómputo da redución de penas por traballos penitenciarios, que, en vez de calculalos como estaba estabelecido no Código Penal de 1973, e, por tanto en vida do ditador Franco, que se calculaba a partir do tempo máxima de estancia en prisón, que o citado Código fixaba en 30 anos, a razón de un día por cada dous de traballos realizados polo preso, pasou a calcularse sobre o total das penas que lle fosen impostas ao reo, comezando pola de maior cuantía, e, unha vez redimida esta pena, aplicábase a redención á segunda maior, etc. até o límite máximo de estancia en prisón que é un máximo de trinta anos no CP de 1973 e 40 anos no CP de 1996. Desta maneira, o que se quería conseguir era o alargamento das penas de prisón aos reclusos xa xulgados e que estaban xa próximos a saír á rúa. Esta sentenza vai contra as disposicións da propia CE, que no seu artigo 9.3, estabelece que “A Constitución garante o principio de legalidade, ... a irretroactividade das disposicións sancionadoras non favorábeis ou restritivas de direitos individuais, e a seguranza xurídica, a responsabilidade e a interdición da arbitrariedade dos poderes públicos”. Este proceder bota por terra outro dos principios consagrados no artigo 25 da CE que é o da reinserción social. Di este artigo: “As penas privativas de liberdade e as medidas de seguranza estarán orientadas cara a reeducación e reinserción social e non poderán consistir en traballos forzados“.

Varios presos de ETA, ante a negativa do goberno español a deixalos en liberdade no momento en que lle tocaba, de acordo co cálculo vixente no momento en que foron condenados, recorreron ante o Tribunal Europeo de Direitos Humanos (TEDH), que o 10/07/2012 fallou, nun recurso presentado pola etarra Inés del Río Prada, fallou que o Goberno español debería tela liberado xa o 3/07/2008, por ter obtido os beneficios penitenciarios estabelecidos no CP de 1973, e que non procedía procedía aplicarlle, con efeitos retroactivos, o novo cómputo de penas estabelecido no CP de 1996, que, no seu artigo 76, dispón que a duración máxima das penas é de: “40 anos, cando o suxeito teña sido condenado por dous o máis delitos referentes a organizacións e grupos terroristas e delitos de terrorismo do Capítulo VII do Título XXII do Libro II deste Código e algún deles estea castigado pola lei con pena de prisón superior a 20 anos”. O TEDH condenou en consecuencia ao Estado español a poñela en liberdade e a pagarlle 30.000 euros de indemnización. O Goberno manifestou discrepar “severamente” coa sentenza ao tempo que o ministro do interior suxire apelar á enxeñería xurídica se o TEDH falla en contra dos intereses de España e obrigase a aplicar a sentenza a todos os presos que están nunha situación similar, e a Asociación de Vítimas de Terrorismo cháma á insubmisión contra ela, a pesar de considerar o TEDH que infrinxe dous artigos do convenio europeo de direitos humanos, ratificado por España; en concreto o artigo 7, que fala da irretroactividade da lei penal desfavorábel para o reo, e do 5 que consagra os direitos á liberdade e seguranza. O 21/10/2013, a Grande Sala da Corte Penal de Estrasburgo fallou definitivamente contra o recurso apresentado polo Estado español  contra a sentenza emitida por este Tribunal Europeu de Direitos Humanos en xullo de 2012. Condena ao Estado español por unanimidade por ter violado o artigo 5 da Convención Europea de Direitos Humanos, que prescribe que “ninguén pode ser privado da súa liberdade salvo nos seguintes casos e consoante con un procedimento prescrito por lei: 1 a detención legal dunha persoas despois dunha condenación por unha Corte competente”. ... Neste caso, entende o Tribunal que houbo unha detención ilegal a partir do momento en que a acusada finou o cumprimento da pena que lle fora imposta pola sentenza que a condenou. Tamén se condena por quince votos contra dous ao Estado español por vulnerar o artigo 7 da Convención que estabelece os principios de legalidade e irretroacitividade dos delitos e penas: “7. 1. Ninguén pode ser condenado por unha acción ou omisión que non momento en que foi cometida, non constituía unha infracción consoante ao direito nacional ou internacional. Igualmente non se inflixirá ningunha pena máis forte que a que era aplicábel no momento en que se cometeu a infracción”. O Estado español deberá liberar canto antes a detida, indemnizala con 30.000 euros e pagarlle, no lapso temporal de tres meses, 1.500 euros polas costas do xuízo, cantidades ambas que serán maioradas cos xuros correspondentes se o Estado non cumpre no prazo de tres meses. Unha sentenza que entendo moi ben fundamentada e que implica que non se pode quebrantar a propia lei, atendendo a reaccións sentimentais en grande parte inducidas, inclusive para loitar contra algo tan importante e tan loábel como é o terrorismo.


Podemos constatar como a través de argucias, subterfuxios ou enxeñería xurídica se poden mudar o sentido das leis e da mesma CE, e este foi o mecanismo que se veu utilizando desde a súa aprobación. Só imos lembrar a este respeito a famosa LOAPA, lei que interpretaba restritivamente os estatutos de autonomía, a diversa normativa que se está a adoptar con motivo da crise, etc. Deixamos para outro artigo falar deste tema.